镇 江 市 人 民 政 府
行政复议决定书
〔2024〕镇行复第187号
申请人郭某。
申请人方某。
被申请人镇江市住房和城乡建设局，住所地镇江市京口区正东路33号。
申请人不服被申请人作出的《关于郭某、方某申请行政查处的回复意见》（以下简称《回复意见》）提起的行政复议申请，本机关于2024年9月13日依法予以受理。经听取当事人意见和延期，本案现已审理终结。
申请人请求：1.撤销被申请人《回复意见》；2.责令被申请人对申请人的行政查处申请重新作出处理。
申请人称：申请人购买某甲公司在某地开发建设的商业广场项目商品房，申请人认为某甲公司在开发销售商品房时与某乙公司通过售后包租、变相售后包租的方式销售商品房，涉嫌违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定，依法向被申请人提出行政查处申请。2024年7月22日，被申请人向申请人作出《回复意见》，以被申请人无法联系相关行为人等原因对申请人的查处申请不予立案。申请人认为，申请人在提出行政查处申请时已经提供了必要的事实依据和证据以证明被申请人的违法违规行为客观真实存在，而违法行为人是否能取得联系并非违法违规行为的组成部分和客观事实，不影响被申请人对案件事实的查明和处理，同时，被申请人可以通过邮寄送达、公告送达等方式保证行政相对人的权利，被申请人仅以第三人无法联系为由不予立案的行政不作为行为违法。其次，殷某、杨某仅是案涉违法违规行为的法人的法定代表人，而根据《公司法》等相关法律法规的规定，有限责任公司享有独立的民事主体资格，法定代表人无法取得联系并非法人主体无法取得联系，被申请人混淆主体关系，以此为由拒绝履行法定职责行为违法。通过工商信息显示，第三人某甲公司并未被工商行政主管部门登记为经营异常，目前该企业处于正常经营状态，被申请人称该企业无法取得联系与客观事实不符。综上，被申请人作出的《回复意见》与客观事实不符，主要证据不足，适用法律错误，答复内容违法，依法应当予以撤销，请求贵府依法支持申请人的复议请求。
申请人提供的证据有：1.俩申请人身份证复印件及委托授权手续；2.俩申请人《商品房买卖合同》《商铺委托管理合同》及案涉项目网络宣传截图；3.《行政查处申请书》及邮寄凭证；4.被申请人《回复意见》。
被申请人称：一、我机关依法履行了相关职责。接到查处申请后我机关进行处理。6月18日，我机关工作人员内部进行商议，明确调查方向。经查，某乙公司工商登记状态为吊销，某甲公司目前工商登记为在业状态。因建设项目年代久远，《申请书》中某甲公司住所地，江苏省××地××号楼××××号难以确定位置。6月23日，我机关工作人员赴市不动产登记交易中心查询该层面积测绘报告，当日下午，我机关工作人员江苏省××地××号楼××××号对应位置，发现该地点已经是装饰装修店铺，现场未发现某甲公司相关办公人员。7月3日，我机关工作人员拨打建设单位某甲公司留存的负责人陈某联系电话，该电话已显示为空号。7月11日，我机关工作人员赴属地街道，了解公司和项目情况。街道工作人员反馈，目前属地也联系不上某甲公司和某乙公司，目前委托徐某临时负责商业经营方面事宜。经了解徐某本人也是案涉建设项目购房业主，也无法联系某甲公司和某乙公司相关工作人员。7月12日，我机关工作人员再次赴某甲公司注册地调查，在该楼栋内还是未找到某甲公司办公场所，也未见到该公司办公人员。我机关多方联系也未能找到杨某和殷某。二、目前原告申请查处事项尚不符合立案条件。经核查，申请人购买了某甲公司开发建设的商品房。后郭某与某丙公司签订《某国际欢乐城商铺委托管理合同》，方某与某乙公司签订《某建材家居广场商铺委托管理合同》，分别委托上述两家商业经营管理公司对其商铺进行统一招商及经营管理。根据目前初步掌握的材料，尚不能证明某甲公司存在违法售后包租的情形。该申请查处事实尚不符合立案条件。根据申请人查处申请第三点的要求，我机关将阶段性进展情况书面告知申请人，并请申请人若还有其他相关材料和证据，可以进一步向我机关提供，以便我机关开展下一步调查处置工作。三、案涉《回复意见》对当事人权利义务不产生影响。如前所述，本次《回复意见》是对申请人申请事项初步核查结果的告知，本身对当事人权利义务不产生直接影响。且我机关对申请事项进行处理，无论是否对被申请人进行查处，与申请人的权益不具有法律上的直接利害关系。因此，本案争议不属于行政复议的受理范围。且申请人的申请事项尚不符合立案条件，申请人要求我机关进行立案无事实和法律依据。综上所述，我机关接到申请人举报后已经履行了相应的职责，作出的《回复意见》符合法律规定，请求予以维持。
被申请人提供的证据材料和依据有：1.申请人《行政查处申请书》；2.工商登记资料两页、测绘表、现场平面图、现场图片三张；3.核查延期申请审批材料；4.被申请人《回复意见》及送达凭证；5.被申请人统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书及授权委托手续。
经审理查明：2024年6月俩申请人通过邮寄的方式向被申请人提交了《行政查处申请书》，要求被申请人依法查处某甲公司和某乙公司违法售后包租的违法行为、责令两公司采取补救措施并赔偿以及书面告知阶段性进展情况和最终查处结果。并随申请书提交了《商品房买卖合同》《商铺委托管理合同》及案涉项目网络宣传截图。被申请人收到后，随即对相关违法线索展开核查。经查询工商注册资料，某乙公司已被吊销，某甲公司尚为在业状态。因某甲公司项目建设年代久远，注册地址难以确定具体地点，被申请人于6月23日又赴市不动产登记交易中心查询面积测绘报告。6月28日，经现场比对，发现该地点已经是其他店铺，未发现某甲公司及相关办公人员。当日因情况复杂，被申请人经机关负责人批准，决定延长核查期限10日。7月3日，被申请人与某甲公司留存的负责人电话联系，已显示为空号。7月11日，被申请人又赴属地街道了解公司和项目情况，其也表示无法联系上某甲公司和某乙公司。7月12日，被申请人再赴某甲公司注册地调查，未有新的发现。而俩公司法定代表人被申请人经多方联系也未能找到。被申请人遂于2024年7月18日作出《回复意见》，分别对申请人的三项诉求书面答复：因无法联系被投诉人进行核实信息，不符合立案条件，无法立案；如查实某甲公司存在违法违规行为将依据相关规定进行处理；如申请人有其他材料和证据请进一步提供，以便开展下一步调查处置工作。该回复于次日邮寄送达。
另查明，申请人郭某于2012年12月28日与某甲公司签订《商品房买卖合同》，购买了其开发的××地××幢××××号商铺，2013年1月18日与某丙公司（某乙公司的历史名称）签订《某国际欢乐城商铺委托管理合同》，将该商铺委托其招商和出租等。申请人方某于2014年7月30日与某甲公司签订《商品房买卖合同》，购买了××地××幢××××号商铺，2014年8月19日与某乙公司签订《某建材家居广场商铺委托管理合同》，同样将该商铺委托其招商和出租等。案涉××地××幢于2013年9月25日通过了竣工验收备案。
本机关认为：《商品房销售管理办法》第五条第三款规定，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。被申请人作为本市房地产行政主管部门，对于申请人提出的履责事项依法具有调查处理和答复告知的法定职责。
《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。第四十五条第二款规定，本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。本案中，被申请人收到履职申请后，对被投诉人查阅了工商资料，赴住所地多次实地核查，多方联系法定代表人和负责人，并到属地街道进行走访了解，均无法与被投诉人进行核实和进一步调查。且从现有证据来看，商铺委托管理合同均由俩申请人与某乙公司签订，并非与某甲公司签订，俩公司均为独立法人，属不同法律主体，故被申请人认为目前尚无初步证据证明某甲公司存在或者变相存在以承租或者代为出租的方式销售商品房的行为并无不当。且申请人方某购买的是已竣工商品房，也不符合上述规定的售后包租违法行为构成要件。
《住房和城乡建设行政处罚程序规定》第十五条第二款规定，经核查，符合下列条件的，应当予以立案：（一）有初步证据证明存在违法行为；（二）违法行为属于本机关管辖；（三）违法行为未超过行政处罚时效。本案中，因目前并无初步证据证明某甲公司存在或变相存在售后包租违法行为，被申请人在依法延期核查后，据此不予立案并对申请人的诉请一一予以书面回复，已经履行了法定职责，被申请人的《回复意见》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容亦无不当。还需要说明的是，根据《商品房销售管理办法》第四十二条第一款第四项“房地产开发企业在销售商品房中采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”之规定，构成售后包租违法行为的时间要件系房地产开发企业在销售商品房中，而本案商品房销售发生于十年前，早已超过了行政处罚二年的时效，亦不符合立案条件。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：
维持被申请人镇江市住房和城乡建设局作出的《关于郭某、方某申请行政查处的回复意见》。
申请人如对本决定不服，可以自收到本行政复议决定书之日起十五日内依法向镇江市润州区人民法院提起行政诉讼。
二○二四年十一月二十七日
